律师观点分析

江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2017)苏09刑终234号 原公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院， 上诉人（原审被告人）A，男，1985年4月27日出生于陕西省延安市，汉族，高中文化，个体工商户，住陕西省延安市，因涉嫌犯销售假药罪于2015年7月29日被刑事拘留，2015年8月28日被逮捕， 上诉人（原审被告人）A，男，1985年12月13日出生于淮安市清浦区，汉族，高中文化，个体工商户，住淮安市清浦区，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月12日被刑事拘留，8月19日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 辩护人A、B，江苏XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告人）A，男，1981年7月28日出生于山东省威海市，汉族，高中文化，无业，住山东省威海市环翠区，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月15日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 辩护人A，江苏XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告人）A，男，1973年8月30日出生于江苏省溧阳市，汉族，高中文化，个体工商户，住溧阳市，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月19日被刑事拘留，8月26日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 上诉人（原审被告人）A，男，1987年2月1日出生于南京市秦淮区，汉族，硕士研究生，中国XX究所工程师，住南京市秦淮区，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月13日被刑事拘留，8月19日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 辩护人A，江苏XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告人）A，女，1973年11月10日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，无业，住扬州市广陵区XX（户籍地为浙江省绍兴市新昌县，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月26日被刑事拘留，当日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 辩护人A，江苏XX律师事务所律师， 原审被告人A，男，1991年9月21日出生于江苏省徐州市睢宁县，汉族，高中文化，个体工商户，住徐州市睢宁县，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月13日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A，男，1986年5月25日出生于江苏省徐州市睢宁县，汉族，高中文化，农民工，住徐州市睢宁县，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月12日被刑事拘留，8月19日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A，男，1979年9月1日出生于连云港市新浦区，汉族，初中文化，个体工商户，住连云港市新浦区，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月12日被刑事拘留，8月18日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A，男，1984年10月16日出生于苏州市张家港市，汉族，高中文化，个体工商户，住苏州市张家港市，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月13日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月8日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A，男，1984年3月21日出生于江苏省淮安市盱眙县，汉族，大学本科，个体工商户，住淮安市盱眙县，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月13日被刑事拘留，8月14日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A，男，1988年12月1日出生于南京市六合区，汉族，高中文化，工人，住南京市六合区，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月13日被刑事拘留，8月14日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月23日被逮捕， 原审被告人A，男，1982年9月11日出生于山东省聊城市临清市，汉族，初中文化，个体工商户，住山东省聊城市临清市，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月18日被刑事拘留，8月21日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A，男，1977年4月12日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，工人，住浙江省绍兴市绍兴县，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月13日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A（系B之妻），女，1982年7月21日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，个体工商户，住浙江省绍兴市绍兴县，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月13日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审， 原审被告人A，男，1991年9月29日出生于福建省福州市平潭县，汉族，初中文化，农民工，住福州市平潭县，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月23日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 原审被告人A，男，1988年1月12日出生于福建省泉州市，汉族，大专文化，中国平安保险公司福建省泉州分公司职工，住福建省泉州市丰泽区，因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月25日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年1月7日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2017年3月20日被逮捕， 江苏省盐城市盐都区人民法院审理江苏省盐城市盐都区人民检察院指控被告人A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q犯销售假药罪一案，于2017年3月23日作出（2016）苏0903刑初114号刑事判决，原审被告人A、B、C、D、E、F不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结， 原判决认定： 一、被告人A销售假药 被告人A于2014年3月起，明知广州一女子向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药仍予以购进，通过其QQ昵称为“幸福人生”、“美好未来”、“完美人生”等7个QQ号在网上进行销售，截至2015年7月29日，合计已销售“万艾可”枸橼酸西地那非片1770盒，民警在其家及门市扣押952盒“万艾可”枸橼酸西地那非片，经大连市XX认定：A在网上销售的及在其家中、门市扣押的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B等人的证言，案件来源及破案经过说明、扣押清单、勘验（检查）笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 二、被告人A销售假药 被告人A于2015年7月23日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以2.75元每盒的价格向A购买40盒，在其经营的位于徐州市解放南路祥悦大厦楼下桔色成人用品店对外销售，公安机关在其门市扣押2盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼西地那非片，应以假药论处， 被告人A犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B等人的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 三、被告人A销售假药 被告人A于2015年3月9日、7月3日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒2元左右的价格向A购买220盒，在其经营的位于苏州太仓市XX门市内对外销售，公安机关在其门市扣押39盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A1的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 四、被告人A销售假药 被告人A于2015年5月6日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒2.5元的价格向A购买了80盒，在其位于连云港市新浦区XX成人用品店内对外销售，公安机关在A门市现场扣押1盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B1的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 五、被告人A销售假药 被告人A于2015年7月13日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒3.5元的价格向被告人A购买了20盒，被其放在本人经营的保健品门市内进行销售，民警在其门市扣押了8盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B2的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 六、被告人A销售假药 被告人A于2015年6月24日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒2.75元的价格向A购买120盒，在其经营的保健品门市内对外销售，公安机关在其门市扣押27盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 七、被告人A销售假药 被告人A于2014年9月12日至2015年7月18日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍先后八次以每盒3元左右的价格向A购买620盒，在其经营的保健品门市对外销售，公安机关在其门市扣押43盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 八、被告人A销售假药 被告人A于2015年6月7日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒3.5元的价格向A购买20盒，在其经营的保健品门市对外出售，公安机关在其门市扣押1盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 九、被告人A销售假药 被告人A于2015年1月23日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒4元的价格向被告人A购买20盒，在其经营的保健品门市内对外销售，公安机关在其门市扣押17盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实，A、被告人B、C销售假药 被告人B、C夫妻明知被告人D销售的“E”枸橼酸西地那非片系假药，于2015年7月28日，以每盒3.5元的价格向A购买40盒，在其各自经营的保健品门市对外销，公安机关在被告人A、B门市及家中扣押37盒，经大连市XX认定：A、B放在门市及家中销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A、B在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 十一、被告人A销售假药 被告人A于2015年6月1日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒4元的价格向A购买40盒，在其经营的保健品门市对外销售，公安机关在其门市扣押13盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 十二、被告人A销售假药 被告人A于2014年11月至2015年6月，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒3元左右的价格向A购买100盒，在其经营的保健品门市对外销售，公安机关在其门市扣押1盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B2的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 十三、被告人A销售假药 被告人A分别于2015年6月15日、7月19日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒3.5元的价格向A购买80盒用于网上对外销售，公安机关在其住处扣押52盒，经大连市XX认定：A在自己住处销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 十四、被告人A销售假药 被告人A于2015年6月23日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒3.5元的价格向A购买60盒，在其经营的保健品门市对外销售，公安机关在其门市扣押21盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 十五、被告人A销售假药 被告人A分别于2014年12月、2015年7月27日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍以每盒3.5元左右的价格向A购买60盒，在其经营的保健品门市及家中对外销售，公安机关在其家中扣押41盒，经大连市XX认定：A放在家中销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 十六、被告人A销售假药 被告人A分别于2014年12月20日、2015年3月20日、5月4日、6月12日，明知被告人A向其销售的“万艾可”枸橼酸西地那非片系假药，仍先后四次以每盒4元的价格向李购买170盒，在其经营的保健品门市对外销售，公安机关在其门市扣押54盒，经大连市XX认定：A放在门市销售的“万艾可”枸橼西地那非片，应以假药论处， 被告人A归案后，如实供述自己的罪行， 上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有证人A、B的证言，案件来源及破案经过说明、QQ聊天记录、扣押清单、搜查笔录、大连市XX鉴定意见等证据证实， 原审法院认为，被告人A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q明知是假药，购进并销售，其行为均构成销售假药罪，被告人A、B共同销售假药，系共同犯罪，均应承担相应的刑事责任，被告人A、B犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，被告人A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，综合考虑被告人A的犯罪情节、悔罪表现及司法人性化，依法可以适用缓刑，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元，二、被告人A犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元，三、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，四、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，五、被告人A犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，六、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，七、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，八、被告人A犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，九、被告人A犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，十、被告人A犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元，十一、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳），十二、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，十三、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万五千元，十四、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，十五、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元，十六、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元，十七、被告人A犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万五千元，十八、禁止被告人A在一年内从事药品销售活动， 上诉人A的上诉理由：认罪态度较好，积极配合调查，原判量刑过重；身体不好，不适宜长时间关押，请求对其减轻刑罚， 上诉人A的上诉理由及辩护人的辩护意见：量刑过重，请求二审法院考虑其为初犯、偶犯对其改判缓刑， 上诉人A的上诉理由：主刑判处有期徒刑六个月量刑过重，罚金一万元没有法律依据，除此以外，其辩护人还提出A符合缓刑的条件，请求改判缓刑， 上诉人A的上诉理由：量刑过重， 上诉人A的上诉理由：量刑过重，A符合缓刑的适用条件，请求二审对其改判缓刑，另外，其辩护人还提出，本案的销售金额一审判决并未查实，罚金刑应该参照销售金额， 上诉人A的上诉理由：量刑过重，证人A并不认识，其婆婆的名字叫A，其辩护人提出：A主观恶性不深，系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求二审从轻处罚， 经本院审理查明的XX上诉人及原审被告人销售假药的事实与原判决认定事实一致，原判决认定事实所列举的证据均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，本院予以确认，二审审理期间，上诉人均未提供新证据， 关于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、对原判认定的本案事实，XX上诉人及原审被告人在侦查、起诉、一审开庭审理期间，均供认不讳，并且供述内容亦可有相关证人证言、聊天记录、扣押清单、搜查笔录、鉴定意见等证据的佐证，足可认定，2、对本案销售金额的认定及罚金刑的适用，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十二条的规定，3、原判对诸上诉人的量刑已经综合考虑了其犯罪数额、情节等因素，量刑恰当，4、原判将证人“A”即B的婆婆名字错误书写为“C”，不影响对A销售假药事实的认定，故相关上诉理由、辩护意见不成立，本院均不予采纳， 本院认为，上诉人A、B、C、D、E、F、原审被告人G、H、王忠明、I、J、K、L、M、N、O、P明知是假药，购进并销售，其行为均构成销售假药罪，原审被告人A、B共同销售假药，系共同犯罪，原审被告人A、B有自首情节，依法可以从轻处罚，上诉人A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O有坦白情节，依法可以从轻处罚，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判， 本裁定为终审裁定， 审　判　长　　A 审　判　员　　B 代理审判员　　王新房 二〇一七年六月二十六日 书　记　员　　高C